【皇家娱乐在线】让私募基金晒在阳光下

  在美国,对冲基金直到2006年底美国证券交易委员会(SEC)才颁布相关规定,要求在美国注册的对冲基金公司必须到证券交易委员会或其分支机构进行登记。但是,除了在反洗钱和反欺诈两方面需要遵从相关法规外,美国的对冲基金仅受一些自律组织的监督,也没有信息披露的义务和惯例。

  考虑到现在不少私募基金中因风险利益分配机制未能规定清楚而导致投资人和管理人的种种纠纷存在,刘俊海还建议相关部门出台一些契约格式文本,给予一些原则性指导,供私募基金参与者参考。

  “老鼠仓”行为首次写入刑法,是在2009年3月28日,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过刑法修正案(七)。明确规定,严惩金融从业人员“老鼠仓”行为,最高可处十年有期徒刑。

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  刘俊海告诉记者,证券投资基金法最初就叫投资基金法,但后来因为种种原因,为了减轻立法难度,将法律定为证券投资基金法,“但经过多年实践,可以把该法的‘证券’二字抹掉了。如果实在做不到,也应单独针对私募基金统一立法,内容涵盖各种投向的私募基金”。

  本次《基金法》修订,为了适应基金业新局面,新基金法草案将专辟第十一章“非公开募集资金”,对私募基金从登记注册、组织形式、信息披露和合格投资者的门槛等都做了详细的解释。

  来自证券监管部门的人士建议,应当统一监管标准,探索由机构监管向功能监管过渡。就私募基金的监管而言,应当研究统一的私募基金监管标准,借修订《基金法》之机,将不同部门管理的私募基金、尚未纳入监管的民间私募基金、私募股权投资基金统一纳入《基金法》的监管范围,采取统一的监管标准和监管理念,公平竞争,有效保护投资者合法权益,减少监管真空和监管套利。

【皇家娱乐在线】让私募基金晒在阳光下。  我国首个阳光私募基金成立于2004年,此后,国内私募基金都通过信托公司平台募集资金,而私募管理人则以产品投资顾问形式出现。虽然无法具体估算,但我国私募管理资金早以数百万亿元计算。

  据了解,目前我国对基金的管理主要是依据投资标的(投资对象)制定相应的法律法规,已经出台的有证券投资基金法,由国家发改委起草的《股权投资基金管理办法》也已形成草案。

  中国股权投资基金协会会长邵秉仁在2010全球PE北京论坛上表示,仅在北京一地聚集的国内外各类股权投资机构近600家,管理人民币基金1866亿元,美元基金4826亿美元。

  据不完全统计,投资标的为证券的私募产品包括基金公司的专户理财、证券公司的集合理财、信托公司的资产管理业务(阳光私募)、商业银行的资产管理业务、各类机构管理的私募股权投资基金以及民间私募证券投资基金。这些私募产品分属证监会、银监会、发改委等不同的监管部门,有的产品则完全没有监管。

  虽然私募乱象并没有集中爆发,然而这个行业准入门槛低、行业规则缺失必然成为业内担忧的对象,也给早日“收编”私募提出了更加迫切的需要。

  关于市场及官方均深切关心的对私募基金的监管,魏君贤认为应该是在私募豁免的大前提下进行有差别的监管,首先应鼓励私募基金以各种方式自行发起设立经营,不应像管理公募基金那样所有基金都要经证监会批准成立,“私募基金不一定要筹集很多钱,巴菲特起步也只有10万多美元”。

  某PE人士评论,目前投资过热的PE市场,的确需要“合格投资者”门槛来降温。

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  从全球金融市场和监管体制的一致方向上,我们看到,成熟的美国基金市场也经历了从放开到纳入监管的过程。

  在魏君贤看来,应该把该法的名字改为《中华人民共和国投资基金法》,去掉证券二字,对投资基金进行统一管理,并把私募基金纳入法律的监管范围之内,“而不应再单独针对股权投资基金制定相应法律”。

  与之对应,上述基金也分属着证监会、保监会、银监会、发改委等多个部门进行监管。股权投资基金尤甚,监管话语权究竟在证监会,还是发改委,抑或联合监管,至今尚无定论。

  公募期待“公平竞技”

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  私募基金在中国的发展无“法”可循,这也造成了私募基金的混乱。私募基金真正的“阳光化”进程,也正是“法制化”进程。如何让私募基金遵循适当的方式发展,需要进行统一立法

  就此,草案提出了私募基金“合格投资者”的概念,对参与非公开募集的机构投资人的资产规模、从事业务和自然人投资者的最低投资规模等设立门槛。

  “监管边界在于保护绝大多数人的利益,投资的方向并不重要。”来自立法机关的一位人士表示,对于私募基金而言,投资方向是管理人和投资人约定的事,不能以投资方向划定基金范围,而应以是否涉及公众利益来决定是严格监管还是适度监管、自律监管。

  “我国的私募基金确实具有投资的隐蔽性、管理不规范、高风险、内幕交易现象严重、操纵股票交易价格等特点。法律空白和行业管理真空造成了经营上的风险,使得很多基金管理人短期行为严重,缺乏长远目标和工作规划,这在客观上又进一步加重了私募基金的风险程度。”一位业内资深基金评价人士表示。

  因此,在魏君贤看来,尚福林所提的私募基金应为广义的私募基金,而非狭义的证券投资基金或股权投资基金。

  证监会副主席姚刚12月2日在第九届中国证券投资基金国际论坛上表示,证监会将加强监管、放松管制,积极推动基金法及其配套法规的修改。任何机构和个人都不能触犯“老鼠仓”、非公平交易和利益输送这三条底线。

  他建议,制定所有理财产品统一的监管标准,营造一个公平的外部环境,这对公募基金的发展至关重要。对于相似的理财产品尤其是高风险理财产品,有必要实施不同行业监管措施的协调,统一监管标准。这有利于遏制不公平竞争,树立投资者的信心,维护资产管理行业的信誉。

  ⊙本报记者 涂艳

  应设置适当的投资人门槛

  此次基金法修订历时将近两年。2009年7月底,财经委即成立《证券投资基金法》调研小组,此后开始对上海、北京、深圳三地公募基金公司,阳光私募,私募股权基金(private
equity,下称PE),风险投资(Venture Capital,下称VC)等进行了全方位的调研。

  《基金法》修订后,私募基金将拥有合法地位。《关于证券投资基金修订法案(征求意见稿)》第二条明确规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金,运用所募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。”除第二条外,征求意见稿还单辟出第十章为非公募基金做了专门规定。

  

  尚福林此次提及的“建立适当的私募基金监管制度”中的“私募基金”指的是什么,是单纯的私募股权基金或私募证券基金,还是指广义的私募基金,将决定着证监会此后出台的相关制度的管理范围。

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  该人士表示,从海外成熟市场经验来看,大多由同一监管机构对各类金融机构性质相似的理财产品进行监管。例如,美国、法国和我国香港地区均由证券监管部门进行功能监管。

  因为体制、法律规范与现实的差距,我国的私募基金尚处于法律监管空白中,庆幸的是,随着基金行业的发展和金融国际化的延伸,“收编”阳光私募已经提上议事日程。

  “根据中证登公司对今年9月底A股账户市值统计,在全国范围内5326万个实际持股账户中,持股市值超过1000万元的大户,只有不到两万人。84%的个人投资者(4472万人)的持仓市值在10万元以下。允许成立私募小机构,市场将有可能将这84%的活跃散户相对集中起来,这才是真正‘大力发展机构投资者’的正确做法。”魏君贤说。

  公募基金现在的监察体制是通过“督察长制度”来实现的。这一制度久遭诟病,督察长是由基金公司总经理提名的,而督察长又要来监督总经理的行为。上海证券交易所研究中心研究员陆一曾表示,“在这个事情上,整个制度是乱的。”

  私募基金纳入《基金法》的监管范围,无疑是此次《基金法》修订最引人关注的地方。对于不同类型的私募基金,如何监管以及由谁监管成为业内关注的热点。

  作为如此庞大的理财资金,同时也是资本市场一股不可小视的力量,私募基金却因处于监管空白且长期没有得到法律的承认与保障,面临诸多自身问题。目前的《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等做出明确的规定。

  也正因如此,魏君贤认为应该尽快通过立法规定清楚什么是私募行为,将打着私募的旗号通过公开业绩等方式进行募集的行为界定为公募、纳入公募监管,同时为大量存在的第三种私募形式提供法律指引和框架支持、定分止争,使其在“明规则”之下浮出水面,合法存在并运营。

  《财经》记者获悉,修订后的《基金法》第十一章“非公开募集资金”已草拟完成,首次对私募基金的组织形式、监管要求、合格投资者等做出切实规定;对“老鼠仓”等欺诈行为,也将从民事诉讼和行政处罚等多方面进行监管补充。

  中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海认为,基金体现的是信托关系。《基金法》规范的是投资者、管理人与托管人之间的关系。由于基金管理和托管结构的关系较为复杂,存在信息不对称现象,同时基金从业人员的失误或违规行为会损害投资者利益,因此,应当在法律上对其信托义务给予明确界定。

  首先,目前阳光私募基金的发起并没有准入门槛,从几家较为著名的私募基金来看,类似的投资管理公司注册资本在1000万元左右。如果是地下私募则更加没有所谓的门槛限制,代客理财比比皆是。其次,并没有形成相关的行业自律组织,行业规则并不明显。一些资质、资信较差的机构进行虚假承诺,故意夸大收益率,以此引诱投资者入瓮,结果预期收益无法兑现,而履陷风险危机,纠纷频繁发生。

  对私募基金应统一立法

  为避免内幕交易的发生,此次基金法从基金公司的公司治理上亦有了新的规定,对公募基金公司提出了独立董事、内部审计等多项要求。

  “我们认为,尽管募集资金方式不同,有公募和私募,但都是资金信托投资的一种方式,应该纳入到同一个法律当中来。”全国人大财经委副主任委员吴晓灵表示,维护市场秩序,应该把相同法律关系的行为纳入同一规则加以规范。她分析说,投资基金的共同特点是:第一,募集资金;第二,专业机构受托管理;第三,受托人按合同以自身名义进行投资;第四,投资人或支持委托人承担风险,获取收益,管理人也就是受托人收取管理费用。这四个方面的特点是典型的信托关系。在此次修法过程中,全国人大财经委明确了这种信托关系。

  因为昏暗,才更需要阳光。我国的阳光私募基金便是如此。

  “只要有投资天赋,并能够取得客户信任,即使是文化水平不高的人,也可以做私募基金管理人。若对私募基金管理人进行资格准入,必然又产生寻租行为。”魏君贤说。

  《财经》记者 曲艳丽

  他建议,要逐步建立健全有别于公募基金监管体制的私募基金管理制度。对私募基金的管理要考虑基金运作形式的灵活性、投资者具有一定风险识别和风险承受能力的特点以及不向公众公开发行的特性。应当把握好管理尺度,既要规范行业行为,避免金融风险发生,又要给行业发展留下足够的自由度和发展空间,同时应当将行政管理和行业自律管理有机结合,充分发挥行业自律监管的作用。

  据悉,此次《证券投资基金法》的修订已经初步在将私募基金纳入法律体系达成共识,而业内的声音普遍认为,“收编”私募基金符合国际惯例,也将推动整个行业的健康发展。

  “至于基金是信托制还是公司制抑或合伙制的,都应是可以由管理人自行选择的;而至于投向,应由投资人和管理人协商决定。”魏君贤说。

  举例来说,某基金经理“老鼠仓”5000万,个人资产2亿元,若刑法诉讼,则将旷日持久,而采取辩诉交易,则其本人认罪,没收非法所得5000万元,没收个人剩余资产1.5亿元,将大大降低诉讼成本。

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  在多数内行眼中,私募基金不排除运用一些擦边球来获得资本利得,提高管理以及,盘子小、价格易于操纵的股票经常成为其操作的对象。

  刘俊海也同意魏君贤提及的备案制,他认为证监会监管的准则应是“注重准入、注重信息披露和事后救济”,“不能像美国那样对私募基金不管,也不能管得太严”。

  照此分类,不但阳光私募、券商集合理财计划,甚至基金专户理财等私募证券投资进入监管视野,而且意味着引起广泛关注的PE监管也将写进《基金法》。

  探索向功能监管过渡

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  参考美国的私募基金投资人门槛,结合我国资本市场参与者的状况,魏君贤认为,投资人门槛不应设得太高。

  公司型私募基金若开放,将对现有的以信托化阳光私募基金为主体的私募证券基金行业产生冲击。虽然面临双重税收的压力,公司型私募基金的优势在于,基金持有人就是私募基金的股东,可以对私募基金直接进行监管。

  □本报记者 申屠青南 北京报道

  我们有理由相信,制定和完善与私募基金有关的法规和政策。使其有一个明确和恰如其分的法律身份,这样既可以顺应市场发展的大趋势,又有利于其规范性运作和健康发展。虽然在是否要设准入门槛、对哪些行为进行监管等方面仍有颇多争议,但我们相信,阳光私募离正规纳入监管的那一天并不远。

  魏君贤提到的统一立法的观点,中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受《法治周末》记者采访时表示认同。

  此外,李曙光对《财经》记者表示,对私募基金的监管,是采取备案制,还是注册制,一直有两种意见。

  修法明确信托关系

  近日,欧洲议会刚批准了一项最新规定,即从2013年开始对私募股权投资集团和对冲基金的经理人进行监管,从而结束了长期以来有关最新监管体制强硬程度的艰苦谈判。所有另类投资基金(包括不动产基金)都必须在登记以后才能在欧盟市场上进行运营,还必须向监管机构上报数据和满足资本要求。

  不过,魏君贤对于管理人准入的提法并不认同。在他看来私募基金面向的是特定人群,由投资人和管理人双方通过协议进行投资活动,其不涉及公众利益,没必要对管理人资格进行任何限制。

  好买基金研究中心总经理杨文斌对《财经》记者表示,以往私募监管多遵循“组织监管”,即信托计划发行的私募受《信托法》制约;有限合伙制的私募受《合伙企业法》约束;公司制的则受《公司法》监管。而对于基金投资行为、基金公司人员的控制等“行为监管”,是缺失的。

  “相似的理财产品因为分属不同行业,监管要求各不相同。”北京一家大型基金公司的总经理表示,公募基金各项监管标准较高,包括公开透明的信息披露、严格的契约管理、组合投资、投资人员的行为规范等。例如,公募基金每日公布净值,每季度、每半年、每年要披露投资信息;投资人员不允许持有股票,交易时间须上交手机,严密监控MSN和座机等。其他理财产品的投资则不受这些限制。大家都同台竞技,规则却不同,这对公募基金的基金经理来说是不公平的。

  在他看来,法律除了应涉及上述监管方式、监管手段、信息披露等内容外,还应设置一定的投资人门槛,划定投资人范围。

  一位业内资深人士对《财经》记者表示,监管制度必须前后咬合,从产品设计开始,需要有一系列的制度存在。股票池是否是通过基本面研究得来,基金经理的权限多大,都要严格控制,不是上交手机、监控MSN、公司录像就能解决的。

  私募基金纳入监管范围之后,由谁监管是个问题。目前,我国实行分业经营和分业监管模式,对于跨行业金融产品和金融机构监管的权责缺乏明确界定。一方面,这容易导致监管重复、交叉和监管真空,产生系统风险隐患,另一方面也不利于保护投资者合法权益。

  “在美国,只要有100万美元可投资金融资产或20万美元年收入,即可投资私募基金,而美国的人均年收入是3.6万美元。对比来看,中国2009年人均年收入3600美元,即两万多人民币,如果按美国标准,中国的私募基金参与门槛则可以定到年收入12万元左右,再上浮一些,也就是家庭可投资金融资产100万元或年收入20万元。”魏君贤补充说,不应将门槛定的太高,因为这样会使得不少中等收入人群失去了参与私募基金投资的机会,客观存在的需求将转入地下进行投资,从而导致失去法律对其应有的保护。

  立法者的初衷是希望私募合法化,同时监管和被监管方有信息互换的过程,而阳光私募和PE对此的反应却不尽相同。

  ◎三是信托公司和私募基金管理人合作向特定投资人发行信托计划募集资金,所募集的资金全部存放于托管银行的专用账户上,由托管行负责资金的安全管理,私募基金管理人承担具体投资的日常管理职责,信托公司则执行私募基金管理人的下单指令并通过运用所掌握的最终审核权控制投资风险,所获得的净利润按预定比例由投资者、基金经理和信托公司分成。

  基金法重塑

  ◎二是按照合伙企业法实行有限合伙制;

  按照《立法法》规定,已形成的草案将先在全国人大财经委范围内进行多次审议和修改,从各方面进行完善。待草案成熟后,提交全国人大常委会进行立法审议。

  去年7月,证券投资基金法的修订工作正式启动。

  当前,券商集合理财计划和基金理财计划属于契约型,而信托型是目前阳光私募最主流的经营模式,PE则契约型、有限合伙型和公司型俱存。

  ◎一是依据公司法成立公司制企业;

  经过博弈,该版基金法并未对证券投资基金的定义做深入阐述,只规定:“在中华人民共和国境内,通过公开发售基金份额募集证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,以资产组合方式进行证券投资活动,适用本法。”严格地讲,适用范围仅局限在公募证券基金。

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  参与调研修订的上海睿信投资管理有限公司董事长李振宁表示,司法调研将在本年年底前结束。

  应该把该法的名字改为《中华人民共和国投资基金法》,去掉证券二字,对投资基金进行统一管理,并把私募基金纳入法律的监管范围之内,“而不应再单独针对股权投资基金制定相应法律”

  实习记者刁晓琼对此文亦有贡献

  法治周末记者 肖莎

  阳光私募资深人士表示,哪怕多机构监管也可以,但是首先要说明什么是基金,应该把基金的范围扩大到所有的集合投资计划。

  适当设置较低的私募投资人门槛还可以很好地解决我国股市上存在大量散户、投资者结构不完善的问题

  李曙光从法律角度解释道,基金分类是以募集方式的不同,分为公募(public
offering)和私募(private placement),而不是以投资目标进行区分。

  “一定要注重管理人市场准入,不是谁都有资格管理基金的。同时也要强制要求管理人对投资人进行信息披露,毕竟私募基金最大的优势就是不对公众公开,在投资人无法通过公开渠道获取相应信息的时候,管理人更应一对一地向投资人披露信息。”刘俊海补充说。

  李曙光表示,在《基金法》讨论和修改过程中,自己也曾在小组内提出建立“基金管理人”市场。按照成熟资本市场的实践,基金管理人不但应该只包括基金公司和合伙企业,还应该允许有信用的自然人进入基金管理人市场。

  魏君贤告诉记者,私募基金目前在我国有三种存在形式:一是根据公司法设立的投资公司;二是依据信托公司存在的所谓阳光私募;三是几个人把钱集中到一个人账户上进行投资或受托管理他人股票账户。

  李曙光表示,虽然仍有少数反对的声音,但大多数成员形成的共识是:维持《证券投资基金法》名称不变,但是对私募基金专辟第十一章进行规范。

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  经过前期的讨论和修改,新法规定的基金概念将更为宽泛,在货币、股权、证券、衍生品、债券等诸多领域进行投资的资金集合投资工具,皆可称为基金

  

  因此,具有集合投资性质的非公募基金,包括证券公司集合理财计划、保险公司投资连接险、依托信托计划的阳光私募,在一级市场非常活跃的PE、VC,以及以投资顾问公司的名义委托理财的民间非合法私募基金等,或无法可依,或有规定但是监管标准不一致。

  在采访过程中,刘俊海反复强调私募基金立法应保护投资人利益。

  由全国人大财政经济委员会(下称“财经委”)牵头,国务院有关部门和主要金融监管机构悉数参加的《证券投资基金法》修改起草组,着手对《基金法》进行修改。

  来源:[法治周末]责任编辑:[韩丹东]

  虽然只是修改,但“等于起草了一部新法”,这将对基金行业产生深远影响。参与起草和修改《基金法》的相关专家告诉《财经》记者。

  在魏君贤看来,适当设置较低的私募投资人门槛还可以很好地解决我国股市上存在大量散户、投资者结构不完善的问题。

  在调研过程中,小组成员发现,很多PE并不期待这样一部法律,认为将限制其发展。而一直依赖于信托计划的阳光私募人士却对记者表示,希望尽快纳入《基金法》监管,甚至主动要求“发放牌照”。

  私募基金从我国股市诞生之初就已经存在,随着证券市场的发展,私募基金的规模越来越大,且近两年,一些公募基金的经理转行去做私募基金的消息也不绝于耳。然而,在中国当前的法律环境下,私募基金的合法性和规范性都存在模糊之处,法律并没有明确规定何为私募基金、私募基金应遵循何种运行规则、其监管应如何实现

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  实现私募基金“阳光化”的三条路径:

  接近修法的资深私募人士表示,新法草案已形成,进入实质性讨论阶段。

  在刘俊捍来,目前根据基金的投资标的进行立法的现状,反映了相关监管部门之间的利益争夺,而“基金立法的原则应该是鼓励资产管理行业发展和保护投资者,不应根据部门利益划定基金的立法方式”。

  参与修改和起草的小组成员,不仅包括证监会、银监会、保监会、发改委等主要监管部门,还包括相关行业代表以及法律专家、业内资深学者等,其意在完善监管以适应基金市场的发展。

  “私募基金实际上是高端资本俱乐部,投资人应有强大的抗击风险的能力,因此有必要规定一定门槛。”刘俊海补充说,比如可以规定年收入50万元以上的人才可以投资私募基金,但至于5个年收入10万元的人把钱凑在一起是不是可以进行投资,法律也应规定清楚,“我个人的观点是应该允许”。

  此次修订的目标——现行的《中华人民共和国证券投资基金法》于2003年10月28日通过,并从2004年6月1日起开始施行。

  “目前前两种方式已经是合法存在的,但最后一种形式则是私募基金最大数量的存在形式,由于没有正式的规则依托,这也是风险和利益分配机制最容易出现问题、最迫切需要私募规则进行规范的。”魏君贤说。

  2003年立法过程中,有学者曾提出将PE、VC等规范入内。然而由于当时股权投资基金的实践缺乏经验,国人对私募股权投资尚无深刻了解;相比较而言,证券投资基金早在1997年就施行了《证券投资基金暂行管理办法》,相对成熟,因此立法范围是否要涵盖股权投资基金,曾引起激烈的争论。

  “然后根据募集资金的多少对私募基金进行差别监管。对于募集资金额度特别高,如50亿以上的,应强制要求其向证监会备案;对于募集资金额度中等的基金,可以由基金管理人选择是否备案;对于募集资金额度比较小的基金,完全由其自主运营。”魏君贤强调说,一定要真正的“备案”而非打着备案旗号的“审批”,备案就是填表提供信息,不存在“谁能备得上、谁去就备不上”的问题,备案的目的就是数据收集,证监会通过备案掌握行业数据,防范系统性风险。强制备案及选择性备案的基金,可以给予一定的好处,比如参与IPO询价等,至少可提升管理人的市场美誉度。

  若将《证券投资基金法》扩大到股权投资基金的范围,即成为一部新法,但是立法成本、立法过程和障碍都会增加很多;若是在原有基础上进行修改,则能否成为一部全方位的法律,是起草组讨论的焦点之一。

  多次参与全国人大及相关部委基金立法研讨的大成律师事务所高级合伙人魏君贤律师告诉《法治周末》记者,对于投资基金而言,从法律上最有意义的区分标准就是募集方式,据此标准,可将基金募集行为分为公募和私募,不应依据投资标的对基金进行分类监管;具体基金投资股权或证券甚至商业地产等基金投向,应由管理人及投资人根据市场的情况自由选择。

  然而,七年来基金业步入了发展黄金期,尤其是近年随着资本市场的开放,外资纷纷涌入,国内市场存在着大量非公开募集的基金,如PE、VC,甚至对冲基金等,而这些基金对应的法律,几乎是空白的。

  在魏君贤看来,阳光私募已经突破了私募的边界。他认为,“阳光一说源于银监会的定期公布净值要求。但公开净值其实和公开宣传业绩以利募资是一回事,阳光私募和公募基金其实没有什么区别”。

  杨文斌也提出,最好是
在规模或影响人数等指标达到一定量级的私募再纳入注册监管的范围。

  尚福林的讲话让业界普遍猜测:私募基金是否有望迎来实质性的“阳光化”。

  近年来,阳光私募、PE等“野蛮生长”:根据好买基金研究中心的估算,截至2010年12月13日,阳光私募基金共有622只产品和将近1000亿元的资产管理总规模。

  私募基金的“有差别监管”

  参与草案修订的人士对《财经》记者表示,经过修订,在我国基金概念将更为宽泛,在货币、股权、证券、衍生品、债券等诸多领域进行投资的资金集合投资工具,皆可称为基金。

  应该尽快通过立法规定清楚什么是私募行为,将打着私募的旗号通过公开业绩等方式进行募集的行为界定为公募、纳入公募监管

  立法者在讨论过程中也参考成熟市场经验。美国《多德-弗兰克法案》(《Dodd-FrankAct》)和此后的《私募基金投资顾问注册法》中规定,对冲基金和在美国本土资产超过1.5亿美元的PE必须到美国证券交易委员会(TheSecurities
and Exchange Commission,下称SEC)注册。

  近日,在第一届“上证法治论坛”上,中国证监会主席尚福林表示,证监会将配合立法机关全面修订基金法,特别是要适应私募基金发展的现实需要,借鉴国际监管经验,按照统一监管标准,防止监管套利的原则,建立适当的私募基金监管制度,为资产管理业务的协调发展创造条件。

  “我们的《基金法》已经落后了一个时代。”中国政法大学教授、研究生院常务副院长李曙光对《财经》记者表示,在新基金法修订中,起草小组对于是重新起草一部全新的法律,还是在现有基础上进行修改,纠结颇深。

  北京市道可特律师事务所主任刘光超也认为,尚福林在上证论坛的讲话是从资本市场整体的角度出发,考虑资产管理业务的发展路径,所以我们应可以将此私募基金理解成广义的概念。

  上海某公募基金经理对《财经》记者表示,如果是这样,最好就是都不买,否则很难讲清楚。

  当前,私募基金的监管部门不明是不争的事实。在魏君贤看来,基金募集行为应该归证监会监管或豁免监管,“发改委的职能应该在于扶植特定产业发展,包括对中小企业发展提供支持,可以在证监会对基金募集统一监管的前提下,对于投向特定的领域的基金,如投向中小企业、节能减排产业等的基金,由发改委与其他部委给予其一定的优惠待遇。”魏君贤说。

  一位基金业资深人士表示,中国现在证券基金行业的受托模式,是在初期行业弱小的情况下,以国家信用做担保。而未来的公司制基金是基金经理加上独立董事所构成的信用关系,将基金管理人的业绩与自己的信誉、自己家庭的未来捆绑在一起,基金经理凭自己的信用记录做事,从而加强行业自律。

  某PE人士表示,私募基金靠的是看不见的手进行市场资源配置,更加希望的是萌芽状态中无拘无束的环境。

  前述PE人士对《财经》记者说,中国私募股权投资行业刚刚起步,若实行注册制,“很多PE就没有生存空间了”。

  杨文斌介绍说,中国打击内幕交易才刚刚开始,在现有文化下,内幕交易常常被不以为然,但是在成熟资本市场上内幕交易判刑很重,是非常严重的事情。

  关于内幕交易民事诉讼的一个讨论重点是“举证责任倒置”原则。在新法框架下,只要有基民诉讼,法院就可马上受理,且举证责任由原告方移至被告方。

  而中国的现实情况是,金融市场创新严重不足,行业处于幼小期,面临的选择是大力推进发展,还是扼杀其于萌芽状态。

  因此,李曙光建议,先实行一段简单备案制,等市场发展到一定的复杂程度,或出现问题时,再实行信息披露更加透明和严格的注册制,会更符合中国资本市场发展的现状。

  然而刑法的范畴仅是拘禁人身自由,对其非法所得和社会危害并无补救措施。此次修订《基金法》时,允许证监会拥有行政处罚的权力,也将基民的民事诉讼权利一并纳入,将对刑法起到有力补充。

  参与修订的人士介绍道,草案对于“欺诈”,包括操纵市场、误导投资者、内幕信息、虚假交易,甚至使用基金资产为庄家“锁仓”等行为,将处以非法所得的1倍到5倍的行政处罚和民事赔偿。该条款适用于公募基金公司的“董”“监”“高”人员等,也适用于私募基金。

  为使公募基金加强公司治理,基金业协会从证券业协会中独立并行使职责,以及基金此前颁布的第三方销售机构新规,也在此次基金法修改范畴之内。

  中国政法大学教授李曙光介绍道,西方刑法学中有“辩诉交易理论”,即刑罚的目的不是让罪者入监狱,而是将其既有利益、后续利益以及期望获得的利益都剥夺。

  此外,起草小组讨论的范围非常广:包括私募基金的买卖行为若超过一定金额,或投资方式特殊,须向监管部门进行报告,国内的股权投资基金是否能去往海外投资,海外对冲基金是否能进入中国市场等,均在讨论范围之内。

  严打“老鼠仓”

  私募纳入

  举例来说,若某利益相关人起诉基金经理做了“老鼠仓”,其亲戚在该基金入货之前买入股票,在新法下,不再是利益相关人举证该基金经理如何操纵内幕交易,而是由基金经理举证自己无罪的证据。

  姚刚提出的上述原则,在本次基金法修订过程中得到体现。

  无论投资方向是高流动性的金融产品,还是低流动性的私募股权投资,只要募集方式非公开,都属私募基金。

  放眼全球,对于私募基金(包括大部分对冲基金和PE),从原来的放任自流,到现在的适度监管,已然成为潮流。发达金融市场监管立法的核心问题在于,如何在金融监管和金融创新之间寻找一个平衡点,既不要过分纵容,也不要放缓发展速度。

  除了备案注册的要求之外,私募基金的组织形式也将通过《基金法》修订确认下来:契约型、信托型、有限合伙型和公司型。

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